La independencia de criterio de los administradores de las Sociedades de Capital

Abstract

La tesis parte de la premisa de que el modelo vigente de sociedad de capital en nuestro Derecho -un modelo institucional en el que la gestión, la administración y la representación de la sociedad (art. 209 Ley de Sociedades de Capital, LSC) se encuentran asignadas por ley al consejo de administración en la sociedad cotizada (art. 529 bis, LSC)- se encuentra amenazado en las socieda des de capital de mayor tamaño por el poder atesorado por el presidente ejecutivo o por el consejero delegado, situación ante la cual el contrapeso que pueden ejercer los consejeros no ejecutivos -incluidos lo s independientes- puede resultar casi irrelevante. La solución se encuentra en el seno de la propia LSC.

El deber de independencia de criterio del consejero de la sociedad de capital -libertad de criterio e independencia dejuicio- es un deber jurídico imperativo que afecta uti singuli a cada consejero como titular de una función y sujeto de una responsabilidad personal, inderogable e int ransferible. Para LSC no existen consejeros natos titulares de poderes de ejecución y otros consejeros -lo s no ejecutivos- cuya funci ón se cir cun scriba al ejercicio de potestades de supervisión.

La responsabilidad personal y la independencia de criterio delconsejero elevan hasta lo más alto el estándar de responsabilidad exigible a los administradores sociales. El consejero ya no debe conducirse tan solo como un ordenado empresario (art . 225.1LSC) ni como unfiel representante (art . 227.1 LSC) de la sociedad. La ley le exige dar un paso más: tener, proteger y defender un juicio o criterio propio que es consecuencia del principio de responsabilidad personal (art. 228 d) LSC), lo que constituye un atributo adicional -la lealtad activa, crítica, positiva- al principio de lealtad del administrador en su concep ción tr adicion al. Aquí vemos con claridad como la función del consejero se distancia definitivamente de la del mandatario o la del agente.

La tesis analiza los mot ivo s por los cuales la independencia de criterio de los consejeros resulta críti ca en las sociedades co ti zadas debido a la confluencia de int ereses de accionistas significativo s, accionistas minorit ario s, inv ersores, acreedores y grupos de inter és en general que concurren en las mismas y la complejidad inherent e a la gestión. Al extenderse el ámbito del interés social se amplía también el horizonte del deber de lealtad y de la responsabilidad de los consejeros.